السيد موسى الشبيري الزنجاني
59
كتاب النكاح ( فارسى )
آخذ ثابت مىگردد ، البته به نحو شرط متأخر كه مالك رجوع نكند . گونهء پنجم : مانند صورت قبل ، با اين فرق كه در اينجا آخذ را مالك مىدانيم ولى به نحو ملك جايز و متزلزل كه با تصرف لازم مىگردد و اگر قبل از تصرف مالك اولى از اعراض خود پشيمان شد مىتواند ملك خود را پس بگيرد . با عنايت به تمام صورتهاى احتمالى مسأله معلوم مىگردد كه جواز رجوع مالك به هيچ وجه دليل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملك مالك يا عدم دخول آن در ملك گيرنده نيست ، بلكه با دقت در بناى عقلاء معلوم مىگردد كه آنها آخذ را مالك شىء اعراض شده مىدانند ، حال يا به نحو شرط متأخر عدم رجوع مالك اول قبل از تصرف ، يا به نحو ملكيت جائز . 4 ) اشكال ديگر استاد - مد ظلّه - به كلام مرحوم آقاى خوئى - قدس سرّه - : آقاى خوئى اباحه جميع تصرفات را مدلول التزامى اعراض مىدانند كه اين مطلب صحيحى نيست ، آنچه مالك بدان نظر دارد سلب ملكيت از سوى خود است ، امّا اگر بداند كه شارع ملكيت را از وى سلب نكرده ، آيا بازهم به اباحه تصرفات - حتى در اين فرض - رضايت دارد ؟ پاسخ اين سؤال هميشه مثبت نيست ، بلكه ممكن است بر فرض مالك بودن نسبت به اين شىء ، اباحه تصرفات ننموده باشد ، مثلًا اگر شخصى مالك نصاب زكات باشد ، براى اين كه به مالش زكات تعلّق نگيرد قسمتى از نصاب را پيش از تعلق از مال خود با اعراض خارج مىسازد و چه بسا بعد از گذشت سال هم بخواهد دوباره اين شىء اعراض شده را تملك كند ، در اين صورت اگر بداند كه شارع اين شىء را از ملك او خارج نساخته ، ممكن است راضى نباشد كه ديگرى در آن تصرف كند ، اباحهاى كه در صورت اعراض وجود دارد بر فرض بقاء مالكيت خود نيست . علماء شبيه همين كلام را در بحث مقبوض به عقد فاسد گفتهاند . اگر رضايت بايع به تصرف مشترى در مبيع بر پايهء صحّت عقد نباشد ، بر فرض عدم صحت هم به تصرف ولى راضى باشد ، در اين صورت يد مشترى نسبت به مبيع يد ضمانى نخواهد بود . ولى اگر رضايت بايع مطلق نباشد و تنها بر فرض صحت عقد باشد يد مشترى يد ضمانى